{"id":480,"date":"2024-06-29T15:27:38","date_gmt":"2024-06-29T15:27:38","guid":{"rendered":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/la-historia\/como-se-ha-llegado-a-una-crisis-juridica\/"},"modified":"2024-07-11T06:57:05","modified_gmt":"2024-07-11T06:57:05","slug":"como-se-ha-llegado-a-una-crisis-juridica","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/la-historia\/como-se-ha-llegado-a-una-crisis-juridica\/","title":{"rendered":"\u00bfC\u00f3mo se ha llegado a una crisis jur\u00eddica?"},"content":{"rendered":"
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\u00bfC\u00f3mo se ha llegado a una crisis jur\u00eddica? Un relato de 2013 a 2021<\/h3><\/div>

Intentar Evitar una Disputa Legal<\/h4>\n

En 2013, Malasia rompi\u00f3 el contrato de arrendamiento.<\/p>\n

Lo \u00fanico que quer\u00edamos era un trato m\u00e1s justo. Y ahora, para colmo de males, el Gobierno malasio no s\u00f3lo no hablaba con nosotros, sino que se negaba a pagarnos siquiera los 5.300 RM anuales. Fue un incumplimiento flagrante del contrato, pero tambi\u00e9n represent\u00f3 una oportunidad para restablecer el acuerdo en t\u00e9rminos m\u00e1s razonables.<\/p>\n

En consecuencia, Paul Cohen, nuestro abogado global, escribi\u00f3 al Primer Ministro de Malasia, Najib Razak, en 2017<\/a> para informarle de que ten\u00edamos una queja legal, pero que est\u00e1bamos dispuestos a resolverla de forma privada y r\u00e1pida. En esa carta inicial, nuestro abogado invoc\u00f3 los Principios Unidroit. Se tratan de una s\u00edntesis de normas contractuales internacionales. Incluyen la idea de que, cuando un contrato a largo plazo se desvirt\u00faa m\u00e1s all\u00e1 de los t\u00e9rminos del trato que las partes contemplaron originalmente, la parte afectada debe pedir a la contraparte que renegocie; si las negociaciones fracasan, la parte afectada puede entonces pedir a un juez o \u00e1rbitro que repare el agravio.<\/p>\n

Malasia hizo caso omiso de esa carta. Un par de meses despu\u00e9s, nuestro abogado escribi\u00f3 otra carta al Primer Ministro Najib<\/a>, notific\u00e1ndole nuestra intenci\u00f3n de iniciar un arbitraje. M\u00e1s tarde, el Gobierno malasio incluy\u00f3 nuestra carta a Najib en sus propios documentos judiciales franceses. Por lo tanto, no se trata de un fallo en la entrega.<\/p>\n

Nuestro abogado envi\u00f3 tres cartas m\u00e1s en 2017 sobre la demanda de arbitraje. [Ver Documentos clave 10<\/a>, 11<\/a>, 12<\/a>]. Todas quedaron sin respuesta.<\/p>\n

Estas cartas habr\u00edan llegado l\u00f3gicamente a la mesa de la Ministra de Asuntos Jur\u00eddicos del Gabinete del Primer Ministro, en aquel momento Azalina Othman Said. Saca las conclusiones que quieras del hecho de que ella sea ahora la m\u00e1s ruidosa de Malasia en tocar el tambor nacionalista, ignorando y oscureciendo las realidades sobre el arrendamiento, la reclamaci\u00f3n y la oportunidad que Malasia tuvo en 2017 de cortarla de ra\u00edz.<\/p>\n

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Establecer la Demanda de Arbitraje<\/h4>\n

Recordemos que el acuerdo de 1878 conten\u00eda una cl\u00e1usula de resoluci\u00f3n de disputas<\/a> que invocaba al c\u00f3nsul general brit\u00e1nico para Borneo del Norte como \u00e1rbitro. Desgraciadamente, no exist\u00eda tal funcionario desde hac\u00eda m\u00e1s de medio siglo. Lo primero que hicimos fue dirigirnos al Ministerio de Asuntos Exteriores brit\u00e1nico para pedirle que designara un \u00e1rbitro sustituto. El Ministerio de Asuntos Exteriores brit\u00e1nico (que se ol\u00eda una pesadilla diplom\u00e1tica a kil\u00f3metros de distancia) se neg\u00f3 cort\u00e9smente.<\/p>\n

Nuestra siguiente parada fue Espa\u00f1a. Una ley espa\u00f1ola de 2015 permit\u00eda a los demandantes, a los que de otro modo se les negar\u00eda la justicia, acudir a los tribunales espa\u00f1oles para que se eligiera un \u00e1rbitro, en un litigio que tuviera alg\u00fan nexo con Espa\u00f1a. Ese nexo era la condici\u00f3n del sult\u00e1n en 1878 como s\u00fabdito del Imperio espa\u00f1ol y el hecho de que el contrato se firmara en territorio espa\u00f1ol.<\/p>\n

Tras contratar a un abogado espa\u00f1ol de gran reputaci\u00f3n con la ayuda de nuestros abogados internacionales Paul Cohen y Elisabeth Mason, iniciamos el proceso de b\u00fasqueda de un \u00e1rbitro en Espa\u00f1a.<\/p>\n

Un breve inciso: las cl\u00e1usulas de arbitraje son extra\u00f1as construcciones jur\u00eddicas. Se considera que sobreviven a todo tipo de contratiempos legales, incluida la desaparici\u00f3n o fallecimiento de las personas e instituciones designadas originalmente para gestionarlas.<\/p>\n

En el arbitraje moderno, encontrar un \u00e1rbitro y un lugar para arbitrar no suele ser un problema. La mayor\u00eda de los contratos modernos que prev\u00e9n el arbitraje suelen establecer algo as\u00ed como: \u00aben caso de cualquier disputa que surja en virtud de este acuerdo, ser\u00e1 o\u00edda por [insertar n\u00famero de \u00e1rbitros<\/em>] en [insertar ciudad<\/em>] bajo las leyes de [insertar jurisdicci\u00f3n<\/em>], aplicando las reglas de [insertar instituci\u00f3n de arbitraje, como la C\u00e1mara de Comercio Internacional<\/em>]\u00bb.<\/p>\n

El acuerdo de 1878 no conten\u00eda ninguno de esos detalles. S\u00f3lo hab\u00eda una disposici\u00f3n que establec\u00eda que el titular del t\u00edtulo de C\u00f3nsul General para Borneo del Norte, un cargo desaparecido, decidir\u00eda la disputa.<\/p>\n<\/p>\n

El Proceso<\/h4>\n

As\u00ed que, de vuelta a Espa\u00f1a. Nuestro abogado espa\u00f1ol escribi\u00f3 al embajador de Malasia para informarle de la inminente solicitud de nombramiento de un \u00e1rbitro. Dicha solicitud se present\u00f3 a principios de 2018. El tribunal espa\u00f1ol que conoc\u00eda de la solicitud era el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), un \u00f3rgano judicial para procedimientos civiles y penales responsable de supervisar los arbitrajes. El TSJM funciona en paneles de tres magistrados, uno de los cuales act\u00faa como presidente.<\/p>\n

Poco despu\u00e9s de recibir la solicitud de nombramiento de un \u00e1rbitro, el TSJM envi\u00f3 el expediente al Ministerio de Asuntos Exteriores espa\u00f1ol para que emitiera una opini\u00f3n consultiva sobre si Malasia gozaba de inmunidad soberana frente a cualquier demanda de este tipo. Se trataba de una solicitud est\u00e1ndar.<\/p>\n

En su respuesta, el Ministerio de Asuntos Exteriores dijo que el acuerdo conten\u00eda una cl\u00e1usula de arbitraje. Los soberanos que hab\u00edan suscrito -o, en este caso, heredado- un acuerdo con cl\u00e1usula de arbitraje no pod\u00edan invocar la inmunidad soberana para que se les permitiera ignorar el contrato.<\/p>\n

El tribunal era libre de ignorar la opini\u00f3n consultiva, pero opt\u00f3 por aceptarla. A continuaci\u00f3n, pidi\u00f3 al Ministerio de Asuntos Exteriores que notificara los documentos que nuestros abogados hab\u00edan preparado. Una vez m\u00e1s, este era el procedimiento habitual cuando se trataba de un soberano extranjero, y com\u00fan en todo el mundo. La justicia se comunica con los gobiernos extranjeros a trav\u00e9s del Ministerio de Asuntos Exteriores.<\/p>\n

El Ministerio de Asuntos Exteriores notific\u00f3 debidamente a Malasia los documentos solicitando el nombramiento de un \u00e1rbitro. Lo hizo entregando dichos documentos a la Embajada de Malasia en Madrid; \u00e9sta era la misma forma en que el Ministerio de Asuntos Exteriores hab\u00eda notificado a soberanos en el pasado. La Embajada de Malasia acept\u00f3 la notificaci\u00f3n con una llamada nota verbal<\/em> (a pesar del \u00abverbal<\/em>\u00ab, se trata de una comunicaci\u00f3n diplom\u00e1tica escrita y formal para que conste).<\/p>\n

Malasia ten\u00eda tres meses para responder a nuestra solicitud de arbitraje: los 30 d\u00edas normales, m\u00e1s dos meses adicionales por ser un Estado soberano. Sin embargo, Malasia no respondi\u00f3.<\/p>\n

El tribunal estudi\u00f3 la solicitud. Con arreglo a la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, si (a primera vista) parece haber una cl\u00e1usula de arbitraje, un tribunal se inhibir\u00e1 en favor de un \u00e1rbitro y le dejar\u00e1 que lo resuelva. Eso es lo que hizo el TSJM aqu\u00ed. Afirm\u00f3 que la cl\u00e1usula mencionada parec\u00eda ciertamente exigir un arbitraje en lugar de un litigio ante los tribunales. Por lo tanto, el TSJM acceder\u00eda a nuestra petici\u00f3n, seleccionar\u00eda un \u00e1rbitro y dejar\u00eda que \u00e9ste decidiera si exist\u00eda -o no- una cl\u00e1usula de arbitraje.<\/p>\n

La sentencia del TSJM se dict\u00f3 en marzo de 2019. Inusualmente -para los est\u00e1ndares de muchas jurisdicciones- no estaba sujeta a apelaci\u00f3n ante un tribunal superior. El TSJM pidi\u00f3 al Colegio de Abogados de Madrid que facilitara los nombres de tres \u00e1rbitros con experiencia, que dominaran el ingl\u00e9s y no tuvieran relaci\u00f3n con Malasia o Filipinas.<\/p>\n

En mayo de 2019, el Colegio de Abogados envi\u00f3 tres nombres al tribunal. El tribunal sac\u00f3 uno de un sombrero (no conocemos el m\u00e9todo de selecci\u00f3n, pero se supone que fue aleatorio) y dio con el nombre de Gonzalo Stampa.<\/p>\n

Stampa ten\u00eda entonces unos 40 a\u00f1os. Licenciado en Derecho Internacional por la Universidad de Londres y doctor por la Universidad Complutense de Madrid, era uno de los \u00e1rbitros m\u00e1s destacados de Espa\u00f1a.<\/p>\n<\/p>\n

El Arbitraje<\/h4>\n

Stampa se puso a solicitar informaci\u00f3n a las partes. Como es habitual, nos pidi\u00f3, como demandantes, que present\u00e1ramos una notificaci\u00f3n de arbitraje, exponiendo en t\u00e9rminos generales nuestras reclamaciones y demandas. Seg\u00fan el calendario de Stampa, la notificaci\u00f3n de arbitraje deb\u00eda ir seguida de una respuesta por parte de Malasia en un plazo de 30 d\u00edas (Stampa describi\u00f3 los procedimientos con insoportable detalle en su Laudo Preliminar<\/a>).<\/p>\n

Stampa operaba principalmente por correo electr\u00f3nico. Hay un gran n\u00famero de referencias a acuses de recibo enviados a las partes. En ellos consta que el Fiscal General de Malasia abri\u00f3 y ley\u00f3 los correos electr\u00f3nicos, pero no respondi\u00f3 en el propio arbitraje.<\/p>\n

Hay un par de excepciones notables a este patr\u00f3n. El 19 de septiembre de 2019, el Fiscal General de Malasia (Tommy Thomas) escribi\u00f3 a nuestro abogado principal copiando al Dr. Stampa. En su carta<\/a>, Thomas reconoci\u00f3 que se hab\u00eda pagado a los demandantes hasta 2012 y lament\u00f3 el cese de los pagos. Se ofreci\u00f3 a reanudar esos pagos, con un aumento del 10%, a condici\u00f3n de que abandon\u00e1ramos el arbitraje.<\/p>\n

Podr\u00eda haberse tratado de una comunicaci\u00f3n confidencial entre abogados de partes opuestas, salvo que Thomas copi\u00f3 a Stampa en la correspondencia. En cualquier caso, rechazamos la oferta, dado que un 10% sobre 5.300 RM no era lo que busc\u00e1bamos.<\/p>\n

Thomas escribi\u00f3 por segunda vez a Stampa, dejando constancia de su objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n tanto de los tribunales espa\u00f1oles como del propio Stampa. Pero no afirmaba que Malasia se hubiera visto perjudicada o limitada en modo alguno por la forma en que<\/strong> \u00e9l y su Gobierno hab\u00edan recibido la documentaci\u00f3n del Ministerio de Asuntos Exteriores espa\u00f1ol unos meses antes. Ser\u00eda dif\u00edcil imaginar c\u00f3mo podr\u00eda hacerlo.<\/p>\n

Stampa convoc\u00f3 una audiencia procesal el 25 de octubre de 2019. Malasia no compareci\u00f3. Durante la audiencia, Stampa ‘bifurc\u00f3’ la demanda y estableci\u00f3 un calendario de informes y audiencias.<\/p>\n

(La bifurcaci\u00f3n es un recurso frecuente en los arbitrajes internacionales, en virtud del cual un tribunal determina primero si<\/em> tiene competencia para conocer del caso y s\u00f3lo entonces procede en caso de<\/em> que demuestre que la tiene. En este caso, Stampa iba a examinar el texto del acuerdo de 1878 para ver si conten\u00eda una cl\u00e1usula de arbitraje y, en caso afirmativo, si pod\u00eda ponerse en el lugar del C\u00f3nsul General. En otras palabras, Stampa iba a hacer lo que el tribunal le hab\u00eda pedido.)<\/p>\n

Apenas unas horas despu\u00e9s de la audiencia procesal del 25 de octubre, un bufete de abogados apareci\u00f3 en escena en nombre de Malasia. Los abogados del importante bufete londinense Herbert Smith Freehills, con sede en Madrid, se pusieron en contacto con Stampa diciendo que representaban a Malasia y deseaban ser o\u00eddos sobre la cuesti\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n. Stampa ajust\u00f3 el calendario procesal para ayudarles e invit\u00f3 a los abogados a participar en cuanto tuvieran un poder del Fiscal General de Malasia.<\/p>\n

No lleg\u00f3 tal poder notarial. Tommy Thomas escribe en sus memorias<\/a> sobre un bufete internacional que quer\u00eda representar a Malasia, pero que le pareci\u00f3 demasiado caro. Herbert Smith Freehills se retir\u00f3 de la escena, por el momento. Malasia no particip\u00f3 directamente en el arbitraje despu\u00e9s de eso.<\/p>\n

Eso no quiere decir que Malasia permaneciera de brazos cruzados. En su lugar, se movi\u00f3 para sabotear el arbitraje. A principios de diciembre de 2019, los abogados de Ur\u00eda Men\u00e9ndez, un destacado bufete espa\u00f1ol, entregaron a Stampa documentos en su despacho, sobre los que hay mucha m\u00e1s informaci\u00f3n a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

Los abogados de Ur\u00eda Men\u00e9ndez entregaban una citaci\u00f3n a Stampa para que compareciera ante el tribunal de Kota Kinabalu dentro de una semana para defenderse de una demanda de interdicto antiarbitraje presentada en ese tribunal por el Gobierno malasio.<\/p>\n

Un requerimiento antiarbitral es tal y como suena: es una orden judicial que ordena a un \u00e1rbitro y\/o a las partes que dejen de llevar a cabo un arbitraje. Pero, como puedes imaginarte, es poco probable que lo que un tribunal malasio le diga a un \u00e1rbitro con sede en Espa\u00f1a que no haga pese en la conciencia de este \u00faltimo, especialmente cuando contradice las acciones de un tribunal espa\u00f1ol que nombr\u00f3 al \u00e1rbitro en primer lugar.<\/p>\n

Al final, el tribunal malasio dict\u00f3 un requerimiento antiarbitraje, que Stampa (en consonancia con las doctrinas del derecho internacional) ignor\u00f3. En particular, uno de los argumentos esgrimidos por Malasia en los documentos presentados en la demanda de interdicto en Sabah, cortes\u00eda de un informe sobre derecho espa\u00f1ol de Ur\u00eda Men\u00e9ndez, era que el Ministerio de Asuntos Exteriores espa\u00f1ol hab\u00eda notificado indebidamente a Malasia. Seg\u00fan Ur\u00eda, el m\u00e9todo correcto de notificaci\u00f3n no era a trav\u00e9s de la Embajada de Malasia en Madrid, sino a trav\u00e9s de la Embajada de Espa\u00f1a en Kuala Lumpur y de ah\u00ed al Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia. Ten esto en cuenta a medida que avanzamos, y recuerda la fecha: diciembre de 2019.<\/p>\n

Stampa emiti\u00f3 su Laudo Preliminar el 25 de mayo de 2020. Consider\u00f3 que exist\u00eda<\/em> una cl\u00e1usula de arbitraje v\u00e1lida en el acuerdo de 1878, y que estaba facultado para sustituir al difunto cargo de C\u00f3nsul General. Stampa tambi\u00e9n encontr\u00f3 que deb\u00eda aplicar los Principios Unidroit como ley aplicable, en ausencia de una ley especificada en el acuerdo. Como se ha se\u00f1alado anteriormente, los Principios Unidroit son una s\u00edntesis moderna de las doctrinas contractuales nacionales y transnacionales, que reflejan los principios generales del derecho contractual internacional.<\/p>\n

El arbitraje pas\u00f3 as\u00ed a su fase de \u00abfondo\u00bb. Nuestros abogados presentaron un extenso escrito de demanda en junio de 2020, en el que solicitaban una indemnizaci\u00f3n de hasta 32.000 millones de d\u00f3lares. Su argumentaci\u00f3n, en pocas palabras, era que Malasia hab\u00eda salido tan beneficiada del acuerdo de lo que originalmente pod\u00eda concebirse que era legalmente necesario y apropiado \u00abreequilibrar\u00bb el contrato para reflejar con mayor precisi\u00f3n el estado actual de las cosas. Tanto los Principios Unidroit como la doctrina del cambio de circunstancias del derecho espa\u00f1ol, denominada rebus sic stantibus<\/em>, ilustraban y apoyaban esta conclusi\u00f3n.<\/p>\n

Malasia, como de costumbre, fue invitada a presentar un escrito de defensa, pero se neg\u00f3 a responder a las reiteradas peticiones de Stampa para que lo hiciera. Lo \u00fanico que hizo Malasia durante este periodo de tiempo fue presentar una moci\u00f3n para anular el Laudo Preliminar de Stampa ante el TSJM, en octubre de 2020. Ur\u00eda Men\u00e9ndez representaba a Malasia.<\/p>\n

Stampa convoc\u00f3 una audiencia sobre el fondo en febrero de 2021. La audiencia se realiz\u00f3 a distancia, debido a la pandemia en curso. Malasia fue invitada de nuevo, pero no particip\u00f3. Stampa cerr\u00f3 oficialmente el procedimiento el 5 de marzo de 2021 y se comprometi\u00f3 a emitir el Laudo Final antes del 2 de septiembre de 2021.<\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":471,"menu_order":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"100-width.php","meta":{"footnotes":""},"class_list":["post-480","page","type-page","status-publish","hentry"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/pages\/480","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/pages"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/page"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=480"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/pages\/480\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":482,"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/pages\/480\/revisions\/482"}],"up":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/pages\/471"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=480"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}