{"id":700,"date":"2024-06-29T15:35:28","date_gmt":"2024-06-29T15:35:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/lhistoire\/targeting-the-arbitrator-2021-2022\/"},"modified":"2024-07-15T16:18:24","modified_gmt":"2024-07-15T16:18:24","slug":"targeter-larbitrage-2021-a-2022","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.suluarbitration.com\/fr\/lhistoire\/targeter-larbitrage-2021-a-2022\/","title":{"rendered":"Cibler l\u2019arbitre: 2021 \u00e0 2022"},"content":{"rendered":"
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Targeter l’arbitrage : 2021 \u00e0 2022<\/strong><\/h3><\/div>
Nous arrivons maintenant \u00e0 la partie la plus sinistre de l’histoire. Revenons un instant en arri\u00e8re, jusqu’en mars 2019.<\/h5>\n

Comment retenir un navire qui a d\u00e9j\u00e0 navigu\u00e9?<\/h4>\n

La Malaisie a d\u00fb mettre fin \u00e0 l’arbitrage, alors qu’il \u00e9tait pratiquement termin\u00e9, sans plaider l’affaire.\u00a0 Le seul moyen d’y parvenir \u00e9tait d’\u00e9vincer l’\u00e9minent arbitre qui avait \u00e9t\u00e9 propos\u00e9 par le barreau espagnol et choisi dans un chapeau par le tribunal espagnol, et qui n’avait pas \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9 \u00e0 l’\u00e9poque par la Malaisie.<\/p>\n

Il n’\u00e9tait pas r\u00e9aliste de s’opposer \u00e0 lui personnellement.\u00a0 L’attaquer personnellement n’est devenu une campagne que lorsque, plus tard, il a refus\u00e9 de se conformer \u00e0 une instruction corrompue d’un fonctionnaire du tribunal.\u00a0\u00a0 Ils ont donc d\u00fb essayer d’obtenir des autorit\u00e9s espagnoles qu’elles reviennent sur toutes les d\u00e9cisions.\u00a0 Et, avec l’aide des autorit\u00e9s espagnoles et de quelques avocats espagnols astucieux, c’est ce qu’ils ont entrepris de faire.<\/p>\n

Vous vous souvenez peut-\u00eatre que la d\u00e9cision du tribunal de grande instance de Madrid (TSJM) de nommer un arbitre n’\u00e9tait pas susceptible d’appel.\u00a0 Ceci n\u2019est pas exact \u00e0 100%. En effet, une partie perdante peut demander une \u00ab\u00a0vacatura extraordinaire<\/em>\u00a0\u00bb d’une d\u00e9cision si elle d\u00e9couvre quelque chose qui lui cause une ind\u00e9fension real <\/em>(ce qui se traduit par une \u00ab\u00a0absence r\u00e9elle de d\u00e9fense\u00a0\u00bb ou, de mani\u00e8re moins pr\u00e9cise mais peut-\u00eatre plus appropri\u00e9e en vertu de la common law, un \u00ab\u00a0pr\u00e9judice grave\u00a0\u00bb).\u00a0 Il s’agit d’une situation tr\u00e8s inhabituelle qui d\u00e9trui la capacit\u00e9 d’une partie \u00e0 prendre part \u00e0 une affaire.<\/p>\n

La Malaisie \u00e9tait d\u00e9sesp\u00e9r\u00e9e. Elle avait d\u00e9cid\u00e9 de mani\u00e8re d\u00e9sastreuse de ne pas d\u00e9fendre ses int\u00e9r\u00eats dans l’arbitrage. Mais c’\u00e9tait avant qu’elle n’ait vu le r\u00e9sultat de la r\u00e9compense pr\u00e9liminaire et l’ampleur fracassante de la d\u00e9clar\u00e2t de la demande que nous avons d\u00e9pos\u00e9, \u00e0 la suite de la r\u00e9compense pr\u00e9liminaire, en 2020.<\/p>\n

Notre dossier juridique \u00e9tait solide.\u00a0 Notre proc\u00e9dure \u00e9tait sans faille. Mais la Malaisie devait trouver une faille \u00e0 laquelle nous ne pouvions r\u00e9pondre. Elle a donc \u00e9labor\u00e9 un plan pour gonfler le probl\u00e8me mineur de la proc\u00e9dure diplomatique du minist\u00e8re espagnol des affaires \u00e9trang\u00e8res consistant \u00e0 remettre les documents du tribunal au gouvernement malaisien en 2019.\u00a0 La Malaisie pouvait-elle en faire une raison d’annuler l’arbitrage en cours ?\u00a0 C’\u00e9tait beaucoup trop mince, et la Malaisie aurait besoin de beaucoup d’aide.\u00a0 Et elle aurait besoin de l’aide de fonctionnaires espagnols.\u00a0 Cela notamment des personnes du minist\u00e8re espagnol des affaires \u00e9trang\u00e8res pr\u00eates \u00e0 critiquer ses propres actions, dans le cadre de preuve judiciaire qui humilierait l’Espagne (si d\u2019aucun regardait) mais qui aiderait la Malaisie.\u00a0 Nous verrons ici<\/a> et ci-dessous quelques indicateurs des raisons pour lesquelles le gouvernement espagnol serait pr\u00eat \u00e0 agir de la sorte.\u00a0 Avec un accord de d\u00e9fense en perspective et un client en col\u00e8re et frustr\u00e9 avec une demande de 32 milliards de dollars d\u00e9pos\u00e9e devant un tribunal espagnol, rien n’allait \u00eatre trop difficile.<\/p>\n

Mais il y avait un autre probl\u00e8me avec ce plan.\u00a0 En vertu du droit espagnol, toute partie qui invoque une \u00ab\u00a0indefension real<\/em>\u00a0\u00bb doit alerter le tribunal et intenter une action dans les 20 jours suivant la d\u00e9couverte du probl\u00e8me.\u00a0 Or, la Malaisie savait exactement comment les documents lui avaient \u00e9t\u00e9 signifi\u00e9s depuis le jour o\u00f9 ils \u00e9taient arriv\u00e9s \u00e0 l’ambassade de Madrid et o\u00f9 ils avaient \u00e9t\u00e9 officiellement reconnus en 2018.\u00a0\u00a0 Pire encore, la Malaisie avait \u00e9galement fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 cette proc\u00e9dure de notification lorsqu’elle a intent\u00e9 une action anti-arbitrage complexe devant ses propres tribunaux \u00e0 la fin de l’ann\u00e9e 2019.\u00a0 Les avocats espagnols pr\u00e9f\u00e9r\u00e9s de la Malaisie, du cabinet Uria Menendez, \u00e9taient les auteurs de ce point. Ainsi, ils avaient formellement document\u00e9 le fait qu’ils n’aimaient pas la fa\u00e7on dont les d\u00e9p\u00f4ts avaient \u00e9t\u00e9 livr\u00e9s, d\u00e8s 2019.\u00a0 En 2020, changeant soudainement de strat\u00e9gie, il \u00e9tait trop tard pour introduire une objection \u00e0 vingt jours.<\/p>\n

La solution consistait \u00e0 faire appel \u00e0 un avocat qui n’<\/em>avait pas <\/em>encore soulev\u00e9 ce point et le lui faire \u00ab\u00a0d\u00e9couvrir\u00a0\u00bb.\u00a0 Et il ne pouvait pas s’appuyer sur les propres <\/em>dossiers de la Malaisie, car cela aurait montr\u00e9 que la Malaisie \u00e9tait au courant de cette question – et n’avait pas agi en cons\u00e9quence – depuis de nombreux mois.<\/p>\n

La Malaisie a donc reconfi\u00e9 la mission \u00e0 un autre avocat, David Arias, du cabinet Herbert Smith Freehills, en 2020.\u00a0 Il a adress\u00e9 une demande officielle au tribunal TSJM pour obtenir l’ensemble du dossier judiciaire de 2018 \u00e0 2019.\u00a0 Le greffier refusa, sans surprise, \u00e9tant donn\u00e9 que a) la Malaisie poss\u00e9dait d\u00e9j\u00e0 le dossier et que b) l’affaire \u00e9tait close.<\/p>\n

Finalement, les juges du TSJM ont pass\u00e9 outre leur propre greffier, qui a \u00e9t\u00e9 contraint de remettre le dossier. (Pour m\u00e9moire, nos avocats ne s’y sont pas oppos\u00e9s, n’ayant \u00e0 ce stade aucune id\u00e9e de ce jeu).\u00a0 En mars 2021, apr\u00e8s des mois de retards impr\u00e9vus, M. Arias a pu lire pour la \u00ab\u00a0premi\u00e8re\u00a0\u00bb fois les documents que son client d\u00e9tenait depuis plus d’un an et d\u00e9poser une plainte selon laquelle … le minist\u00e8re espagnol des affaires \u00e9trang\u00e8res avait enfreint le protocole diplomatique dans une mesure telle – jamais expliqu\u00e9e – que la Malaisie \u00e9tait juridiquement paralys\u00e9e.<\/p>\n

En recevant cela, les juges n’ont pas ri, pour autant que nous le sachions.\u00a0 Ils ont accept\u00e9 et ont demand\u00e9 au minist\u00e8re des affaires \u00e9trang\u00e8res, de mani\u00e8re spectaculaire, un \u00ab\u00a0avis d’urgence\u00a0\u00bb sur la question de savoir si son engagement diplomatique avec la Malaisie avait \u00e9t\u00e9 correct. Les juges ont ignor\u00e9 le fait qu’il n’existe pas d'\u00a0\u00bbavis d’urgence\u00a0\u00bb en la mati\u00e8re : les demandes d’avis consultatifs adress\u00e9es au minist\u00e8re espagnol des affaires \u00e9trang\u00e8res sont limit\u00e9es aux questions relatives \u00e0 l’immunit\u00e9 souveraine.\u00a0 Et si un tribunal voulait vraiment un avis objectif sur la l\u00e9galit\u00e9 des actions d’un minist\u00e8re, pourquoi demander au service juridique de ce m\u00eame minist\u00e8re ?\u00a0\u00a0 Pourquoi ne pas demander l’avis d’un expert ind\u00e9pendant ? \u00c0 moins que vous n’esp\u00e9riez une r\u00e9ponse particuli\u00e8re et planifi\u00e9e \u00e0 l’avance – comme cela a \u00e9t\u00e9 all\u00e9gu\u00e9 ailleurs<\/a>.<\/p>\n

Les raisons pour lesquelles les juges ont choisi d’agir de la sorte sont malheureusement \u00e9videntes.\u00a0 Moins de 24 heures apr\u00e8s avoir re\u00e7u cette demande, le service juridique du minist\u00e8re des affaires \u00e9trang\u00e8res a r\u00e9pondu par une analyse complexe qui a boulevers\u00e9 ses propres proc\u00e9dures ant\u00e9rieures. Aucun minist\u00e8re des affaires \u00e9trang\u00e8res au monde n’est en mesure d’examiner une question constitutionnelle complexe, d’\u00e9valuer toutes les options, de se forger une opinion qui va \u00e0 l’encontre de ses propres pratiques ant\u00e9rieures et de le r\u00e9diger sous la forme d’un document juridique en moins de 24 heures.\u00a0 Avec le plus grand respect pour les fonctionnaires et les juristes du monde entier, cette rapidit\u00e9 de r\u00e9action – assurant \u00e0 nos juristes de ne pas pouvoir r\u00e9agir – est sans pr\u00e9c\u00e9dent pour les juristes des minist\u00e8res, o\u00f9 que ce soit.\u00a0 Et si nous devions les croire, ainsi que le TSJM, ils ont fait tout cela sans aucun avertissement pr\u00e9able ou coordination pr\u00e9alable.\u00a0 Oui, ben voyons..<\/p>\n

(Nous avons d\u00e9pos\u00e9 une demande et attendons actuellement de savoir si les trois juges confirmeront publiquement et pour m\u00e9moire que tout cela s’est d\u00e9roul\u00e9 sans ing\u00e9rence politique.\u00a0 Une question dangereuse et difficile \u00e0 r\u00e9pondre).<\/p>\n

Le nouvel avis du minist\u00e8re indique que la r\u00e9ception et l’accus\u00e9 de r\u00e9ception officiel du document par l’ambassade de Malaisie \u00e0 Madrid n’\u00e9taient pas la bonne proc\u00e9dure ; les documents judiciaires auraient d\u00fb \u00eatre remis par l’ambassade d’Espagne \u00e0 Kuala Lumpur.<\/p>\n

Pour croire \u00e0 la version de la Malaisie, le tribunal a d\u00fb accepter trois propositions erron\u00e9es :<\/p>\n